Open Universiteit

Please use this identifier to cite or link to this item: http://hdl.handle.net/1820/1390
Title: Merkgebruik in vergelijkende reclame: van bittere ernst tot korrel zout!
Authors: Riel, Tom van
Keywords: reclame
concurrentieverhouding
merkgebruik
rechtspraak
Issue Date: 2008
Publisher: Open Universiteit Nederland
Abstract: De centrale onderzoeksvraag van deze scriptie richt zich op gebruik van het merk van een concurrent in vergelijkende reclame. Gebruik van het merk van de concurrent is volgens art. 6:194a lid 2 BW toegestaan indien de vergelijking geen verwarring met het merk van de concurrent veroorzaakt (sub d), de adverteerder zich niet kleinerend uitlaat over het merk van de concurrent (sub e) en de vergelijking de adverteerder geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge van het onderscheidend vermogen of reputatie van het merk van de concurrent (sub g). De gemeenschapswetgever heeft geoordeeld dat de noodzaak om vergelijkende reclame te stimuleren meebrengt dat het door het merk toegekende recht in zekere mate dient te worden beperkt. In de relatie tussen het merkenrecht en reclamerecht bestaat er enerzijds een verschil tussen de stelsels. Het merkenrecht is gebaseerd op de Merkenrichtlijn, waarin het belang van het vrije verkeer van waren en de vrije dienstverlening immers voorop staat. In de Richtlijn-MR en Richtlijn-VR geldt het belang van de consument als uitgangspunt. De stimulans voor de onderlinge concurrentie is een neveneffect. Anderzijds is er ook een overeenkomst tussen de stelsels. Het merkenrechtelijke toetsingskader heeft zijn intrede in het reclamerecht gevonden vanwege de specifieke merkenrechtelijke voorwaarden voor vergelijkende reclame. De nuancering ligt in de omstandigheid dat de adverteerder door middel van gebruik van vergelijkende reclame nu juist zijn waren en diensten probeert te onderscheiden door de kenmerken ervan te vergelijken met die van de concurrent. Bij merkgebruik in vergelijkende reclame spelen twee interessante kwesties. Op de eerste plaats de vraag of de overtreding van, beter gezegd, het niet voldoen aan merkgerelateerde voorwaarden merkinbreuk oplevert. Op de tweede plaats de vraag of gebruik van andermans merk in vergelijkende reclame noodzakelijk moet zijn. Wat betreft de vraag of onzuivere vergelijkende reclame merkinbreuk kan opleveren, staat in ieder geval vast dat met die vraag zowel in de rechtspraak als in de literatuur is geworsteld. Enerzijds de visie dat vergelijkende reclame uitputtend is geregeld in art. 3 bis van de Richtlijn-MR en derhalve in het geheel buiten het bereik van het merkenrecht moet blijven. Anderzijds de opvatting dat overtreding van de merkgerelateerde voorwaarden voor vergelijkende reclame ertoe leidt dat het gebruik van het merk van de concurrent in strijd met het merkenrecht is. Er hoeft geen noodzaak te zijn voor gebruik van het merk van de concurrent in vergelijkende reclame. De tekst van art. 3 bis van de Richtlijn MR, overwegingen in de considerans bij de Richtlijn-VR, noch toonaangevende uitspraken van het HvJ EG over merkenrecht in vergelijkende reclame, zoals Toshiba/Katun en Siemens/Vipa, geven hiertoe aanleiden. Het is vaste rechtspraak dat wat betreft merkgebruik in vergelijkende reclame, de vergelijking neutraal dient te zijn. Dit geldt eigenlijk voor alle merkgerelateerde voorwaarden voor vergelijkende reclame. Dit betekent echter niet dat vergelijkende reclame het publiek slechts serieuze reclamemededelingen mag aanbieden. Een vergelijking mag onder omstandigheden scherp worden gepresenteerd. Uit de rechtspraak blijkt namelijk dat er in reclame meer ruimte is voor een ´kritische noot´ als de mededeling, advertentie of commercial gegrond is, dus op waarheid berust. In vergelijkende reclame is ruimte voor een prikkelende presentatie, tenzij op deze presentatie zodanig de nadruk komt te liggen dat daarmee niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden voor vergelijkende reclame. Voor merkgebruik in vergelijkende reclame gelden een aantal voorwaarden. Deze hebben in de jurisprudentie invulling gekregen. Wat betreft de voorwaarde dat de vergelijking geen verwarring mag geven, geldt dat de vermelding van het merk van de concurrent ervoor zorgt dat het onderscheid tussen de adverteerder en concurrent duidelijker wordt. Dit ligt besloten in de aard van vergelijkende reclame. De adverteerder probeert door middel van gebruik van vergelijkende reclame zijn waren en diensten te onderscheiden met die van de concurrent. Wel zal er verwarring kunnen ontstaan over de vraag van wie de reclame afkomstig is. Dit zal met name het geval kunnen zijn als de naam van de concurrent in de reclame niet expliciet wordt genoemd. Daarnaast geldt de voorwaarde dat vergelijkende reclame niet kleinerend mag zijn. In beginsel doet elke vergelijkende reclame in enige mate afbreuk aan de concurrent waarmee is vergeleken. Dit is inherent aan de aard van vergelijkende reclame. Een reclamemededeling wordt minder snel denigrerend bevonden als de vergelijking met juiste feitelijkheden is onderbouwd. Vergelijkende reclame mag geen forum bieden aan ongenuanceerde en subjectieve uitingen jegens de concurrent. Bij de beoordeling van het al dan niet kleinerende karakter kan de rechter rekening houden met het marktaandeel van de concurrent. Naar mate het marktaandeel van een concurrent groter is, zal het publiek een onderscheidend kenmerk van de concurrent eerder als zodanig identificeren. Wanneer een adverteerder een dergelijk kenmerk op`ludieke wijze’ aanvalt, zal de reclamemededeling al snel kleinerend worden bevonden. Toch moet het belang van een onderbouwing met objectieve gegevens niet worden overschat. De zaak Specsavers/Fielmann maakt duidelijk dat reclame die is gebaseerd op objectieve en controleerbare gegevens, daardoor automatisch niet kleinerend is. De zaak Philips/Oral-B 2 sluit daarbij aan: zelfs een op onderzoek gebaseerde reclamemededeling kan kleinerend zijn indien het onderzoek onvolledig is weergegeven en of is gefinancierd door de adverteerder. Tenslotte de voorwaarde dat vergelijkende reclame de adverteerder geen oneerlijk voordeel mag opleveren. Daarbij dient is er een verschil tussen de objectieve verwijzende vergelijking (zoals in Toshiba/Katun) en de subjectieve reclamemededeling (zoals in Correct/Mediamarkt). De objectieve verwijzende vergelijking is ontoelaatbaar als de doelgroep de reputatie van de concurrent gaat toeschrijven aan de adverteerder. Daarbij speelt de mogelijkheid van verwarring of associatie bij het publiek een belangrijke rol. De kans op verwarring of associatie neemt af als het merk van de concurrent in de vergelijkende reclame wordt vermeld. De vermelding van het merk van de concurrent bij een subjectieve reclamemededeling zal juist een omstandigheid zijn waardoor de reclamemededeling eerder onrechtmatig kan worden bevonden. In de beoordeling van de subjectieve reclamemededeling is de presentatie immers van groot belang. Vergelijkende reclame kan een stimulans vormen voor de concurrentie tussen de leveranciers van goederen en diensten, maar het belang van consumenten staat voorop. Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van oneerlijk voordeel is het voordeel voor de adverteerder niet relevant. Een adverteerder mag gebruik maken van kernelementen van een onderscheidend kenmerk van de concurrent als dit voor consumenten een voordeel oplevert. Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van oneerlijk voordeel is het voordeel voor de adverteerder niet relevant. Een en ander komt voort uit de strekking van de richtlijn-VR waarin het belang van de consument de boventoon voert. Wat betreft de samenhang tussen de verschillende merkgerelateerde voorwaarden geldt dat de rechter de voorwaarden in onderlinge samenhang in de beoordeling kan betrekken. Gebruik van het merk van de concurrent kan de adverteerder een oneerlijk voordeel opleveren als door de afwezigheid van enige concrete onderbouwing, bij het publiek de suggestie wordt gewekt dat de producten van de adverteerder kwalitatief veel beter zijn dan die van de concurrent. Daarmee wordt dan tevens afbreuk gedaan aan de reputatie van het merk.
URI: http://hdl.handle.net/1820/1390
Appears in Collections:Master of Laws

Files in This Item:
File Description SizeFormat 
RWTvanRiel2008.pdfmain article474.48 kBAdobe PDFView/Open
RWTvanRiel2008Literatuuroverzicht.pdfreading list25.61 kBAdobe PDFView/Open


Items in DSpace are protected by copyright, with all rights reserved, unless otherwise indicated.